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自貿區法治環境提升的思考

——互聯網金融治理路徑探析

 
來源:湖里區人大常委會課題組
      
2019-10-01 10:16:00
      
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  一、互聯網+背景下廈門自貿片區金融改革的概況及特點

  近年來,隨著金融業務與互聯網的加速融合,一大批互聯網金融產品和金融服務平臺迅速發展壯大。根據中國人民銀行發布的《中國金融穩定報告(2014)》,互聯網金融是互聯網與金融的結合,是借助互聯網和移動通信技術實現資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式。從本質上講,互聯網金融是利用大數據、云計算、社交網絡和搜索引擎等互聯網技術實現資金融通的一種新型金融服務模式?;ヂ摼W金融業態主要包括互聯網支付、P2P 網絡借貸、網絡小額貸款、眾籌股權融資、金融機構創新型互聯網平臺、基于互聯網的基金銷售等六類。

  中國(福建)自由貿易試驗區廈門片區(以下簡稱廈門自貿片區)將“兩岸區域性金融服務中心”作為重點建設項目的廈門自貿片區,在總體方案中提出的91項試點任務清單中三分之一與金融改革有關,并將建立互聯網金融平臺作為一項重點工作。從具體的政策上看,主要包括以下幾個方面:

  (一)注重抓住對臺特色,擴大海峽兩岸金融合作。

  廈門自貿片區堅持貫徹“一帶一路”建設等國家戰略,圍繞立足兩岸、服務全國、面向世界的戰略要求,積極探索閩臺經濟合作新模式。例如在對臺小額貿易市場設立外幣兌換機構、開展跨境人民幣借款等業務、為區內臺資法人金融機構在大陸設立分支機構開設綠色通道等更加便利、優惠、開放的對臺金融市場開放措施等。

  (二)注重拓展金融服務功能,促進便利化措施改革。

  這主要包括三個方面的內容:一是試行資本項目限額內可兌換改革。例如建立與自貿區相適應的賬戶管理體系、構建宏觀審慎管理框架下外債和資本流動管理體系,統一內外資企業外債政策、加快推進人民幣資本項目可兌換等內容。二是擴大人民幣跨境使用和探索投融資匯兌便利。例如允許區內金融機構和企業赴境外發行人民幣債券、向境外轉讓人民幣資產、銷售人民幣理財產品、允許區內企業、銀行從境外借入本外幣資金等內容。三是實行外匯政策便利化措施。例如簡化自貿試驗區內經常項目收結匯、購付匯單證審核、直接投資外匯登記下放銀行辦理等內容。

 ?。ㄈ┳⒅亟鹑跇I開放創新,促進發展現代化金融業。

  例如,探索設立單獨領取牌照的專業金融托管服務機構,促進在廈建設第三方支付機構集聚地;探索金融機構(含準金融機構)向境外轉讓、銷售人民幣資產或理財產品等;支持臺灣地區的銀行向區內企業或項目發放跨境人民幣貸款;允許符合條件的金融機構試點發行企業和個人大額可轉讓存單、推進巨災保險機制建設等內容。

  二、互聯網+背景下廈門自貿片區金融改革應當重點防范的違法犯罪風險

  (一)一般企業、個人的違法犯罪行為

  1.洗錢犯罪風險。

  從國際經驗看,預防洗錢犯罪是所有自由貿易區共同面臨的重大課題。聯合國毒品控制和防止罪案辦公室的一項研究指出,一個可以被犯罪分子利用的理想的離岸金融中心必須具備多項特征,其中便包括以下幾項:方便即時注冊成立公司;出色的電子化溝通方式;對金融服務有高度的經濟依賴性;地理位置的優勢,方便與富有地區的商務往來。鑒于此,廈門自貿片區互聯網金融改革所帶來的洗錢風險不容小覷:一方面區內金融改革著力通過資本項目可自由兌換、利率市場化和外匯政策的便利化、簡化行政程序等措施,為跨境資金自由流動提供便利的同時也為犯罪集團洗錢提供了可乘之機。另一方面,洗錢犯罪本身專業程度很高、沒有直接的個人受害人,區內境內外資金匯劃和兌換的便利方便犯罪分子從境內迅速轉移贓款至境外,而廈門自貿片區成立不久,監管水平不高,無法追蹤層次復雜的交易,尚未建立完善的大數據庫,這些都將造成監管和打擊的滯后性。從具體的金融創新政策來看,以廈門自貿片區目前正在探索建設第三方支付機構集聚地為例,實踐中第三方支付平臺所隱含的洗錢風險點就包括:利用虛假交易、第三方支付機構積聚的數量可觀的資金池、不記名的非法注資、網絡病毒等因素進行洗錢。

  2.非法集資犯罪風險。

  根據我國現行法律,“非法集資”并不是一個刑法上的具體罪名,它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經營罪”、“擅自發行股票、公司、企業債權罪”以及“欺詐發行股票、債券罪”五個罪名的統稱。其中,互聯網金融可能觸及的主要是前四種罪名。截至 2015 年底,檢察機關突出辦理懲治了互聯網金融平臺非法集資行為,起訴涉眾型經濟犯罪12791人,依法查處“e 租寶”等重大非法集資平臺,所涉及的投資人數約為17.8 萬人,涉及貸款余額約為 87.6 億元。假借經濟熱點、承諾高額回報是非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪分子慣用的伎倆。自貿區金融改革創新舉措將在未來幾年內成為一個新名詞和新概念,極具吸引力,易使群眾產生興趣、放松警惕。同時廈門更面臨著民營企業眾多,整體的信用環境偏差,在自貿區內創新互聯網金融平臺,針對第三方金融產品的推廣或是開展各類金融業開放創新,也可能面臨投資者進入門檻低,平臺信用標準和信用體系未同步,中間賬戶資金沉淀,形成信貸資金池等現象,可能出現旁氏騙局等非法集資詐騙。

  3.其他詐騙類犯罪。

  一是利用盜取信息或網絡病毒實施詐騙。在目前第三方支付廣為運用而又存在安全性較差的背景下,不法分子可能利用大數據盜取、收買用戶信息,或通過傳播病毒、偽造釣魚網站等引誘上當的方式,誘騙用戶自己劃轉資金或盜取用戶的賬戶密碼劃轉資金。二是是利用貸款實施詐騙,不法分子可能利用 P2P網絡借貸平臺對借款人資質、信息真偽及資金使用,普遍缺乏有效的審核和跟蹤監管機制,信用審核不嚴等漏洞,通過偽造個人信息等方式騙取借款,然后攜款潛逃。三是利用線上交易實施詐騙。自貿區為跨境電商打造了重要的平臺,但采用線上交易更容易誘發金融欺詐,可能出現在交易過程中惡意欺詐對方、騙取財物,實施詐騙或合同詐騙犯罪。

  4.公民個人信息泄露犯罪風險。

  一般情況下,由于互聯網金融平臺和相關金融機構具有安全保護措施,公民的個人信息較難泄漏。但也有部分從業人員將在履行職責或者提供服務過程中獲取的公民個人信息出售、非法提供給他人。同時部分網站存在極大安全漏洞,加上日常運營管理不到位,造成網站上較多客戶信息泄露。在互聯網+金融的模式下,公民個人信息對自身金融安全影響正在加大。目前,全國由銀行卡號碼、手機號碼泄露導致賬戶資金被轉移事件已發生多起。同時,根據中國互聯網協會《中國網民權益保護調查報告2016》顯示,近一年的時間,國內6.88億網民因垃圾短信、詐騙信息、個人信息泄露等造成的經濟損失估算達915億元。

  (二)國家工作人員、黨員的違紀違法行為。

  這主要包括了自貿區內國家工作人員貪污賄賂、濫用職權、失職瀆職等違紀、違法犯罪行為。一方面,金融業本身為資金密集行業,這其中的高收益易引發權錢交易。另一方面,自貿區以負面清單“法無授權不禁止”的改革形式倒逼政府職能的轉變,政府由事先的管理轉變為事中事后監管,監管過程中備案多、審批少。而在政府職能轉變過程中,部分執法人員可能會對自身“法定職責”的界限認識不清,可能出現不履行或不積極履行法定職責的情況。

  三、自貿區互聯網金融法治環境提升存在的困境

  (一)立法的滯后性為有效應對違法犯罪帶來了困難。

  目前,我國刑法沒有直接規定針對互聯網金融犯罪的法律條款,對于涉嫌犯罪的互聯網金融活動,主要是按照傳統金融犯罪即破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪定罪處罰。針對近年來非法集資比較嚴重的現象,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯合頒布《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》、《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》,這些紀要、規定、通知、解釋和意見對法律適用中的疑難問題作出解釋,成為處理互聯網金融犯罪案件的重要依據。論互聯網金融創新刑法規制的路徑選擇—以非法集資類犯罪為視角  中國檢察官  .吳文殯 張啟飛 2015年第8期這一系列紀要、規定、通知、解釋和意見的出臺,表明我國正加緊對互聯網金融的有效監管,但我國目前互聯網金融立法方面的總體上還是存在著缺失、滯后和不完善、法律層級低等問題。

  (二)金融交易的復雜性為確定金融犯罪與金融創新的邊界帶來了困難。

  自貿區是金融創新、金融監管改革的前沿,必然帶來與現有法律規制的適用與沖突,作為執法者,維護自貿區金融秩序穩定,既要落實嚴厲打擊犯罪的刑事政策,同時更需謹慎追責, 適當提高刑法對金融創新的適應性和包容性,避免阻礙金融創新與改革,給我國經濟社會發展造成損失。在實踐中,互聯網金融犯罪往往打著金融創新的旗號,而金融交易的多樣性,金融“混合案”的刑民交織,犯罪手段的不斷翻新,金融創新產品法律性質的難以界定,這都給案件性質的準確判斷和統一認定帶來了極大的困難。

 ?。ㄈ┙鹑诒O管的專業性為區分改革失誤與違紀違法帶來了困難。

  自2013年以來,習近平總書記和李克強總理在多種場合多次提出要“允許試錯,寬容失敗”,要探索建立健全“容錯糾錯機制”,并提出了“三個區分”進行細化。但金融創新領域本身專業性強,瀆職行為一旦發生,除了本單位紀檢部門參與調查,還可能移送監察機關、司法機關,而這其中,無論是享有調查權的監察機關,享有國家公訴權的檢察機關,還是享有審判權的審判機關,大多數辦案人員都為法律專業畢業,對計算機網絡技術和金融知識都比較匱乏,辦案能力較弱,這可能導致不應該被包容的錯誤在黨政機關“內部消化”,或者導致可以包容的錯誤進行司法程序,浪費司法資源,違背容錯機制設置的初衷。

  (四)案件的敏感性為社會綜合治理帶來了困難。

  一是廈門自貿片區本身的敏感性。廈門自貿片區以“兩岸經貿合作”為定位,2016年年初臺灣大選,民進黨主席蔡英文的當選為兩岸關系帶來了負面效果,此后自貿區內發生的大型案件更容易受到關注,甚至成為媒體的炒作對象。如果處理不當,不僅會產生不好的示范效應,不僅可能會對自貿區改革創新工作增加阻力,更可能對兩岸的經貿交往產生影響,檢察機關處理案件將承擔更大壓力。二是互聯網金融案件的涉眾性。以非法集資類犯罪為例,這類案件涉案金額大、波及人員多、影響范圍廣,嚴重侵害人民群眾財產權益,此類案件利益關系復雜,經常出現受害人群體到公檢法機關上訪,討說法、要賠償等情況,檢察機關在依法辦案的同時,還需重點做好對受害人群釋法說理、情緒安撫的工作。三是互聯網金融犯罪的跨國趨勢而引發的追贓難。目前互聯網金融犯罪呈現一種全球化的趨勢,自貿區為跨境資金自由流動提供便利的政策也往往被犯罪人員所利用,犯罪人員在境內騙得財產后迅速通過網絡轉移出境,給案發后的追贓行動帶來極大的困難,受害群眾的經濟損失往往得不到賠償,很難做到“案結事了”,更加劇了案件的維穩壓力。

 ?。ㄎ澹┻`法犯罪后果的超地域性為刑事管轄權的確定帶來了困難。

  一是由于網絡的虛擬性,行為人、被害人、行為發生地往往都是天差地別,甚至遍及全球。例如,當前,許多互聯網金融平臺都是通過線上來完成信息填寫、網上開戶、交易結算等業務,這使得傳統的“主要犯罪地”和“被告人所在地”刑事管轄原則受到挑戰。二是網絡犯罪的蔓延性或者是分散性使得犯罪結果遍布全國各地乃至世界各地,部分網絡金融犯罪相關行為涉及人群數量極多,導致各地司法機關都有管轄權,從而產生管轄權爭議。三是由于涉及人群眾多,也顯著增強了偵查取證以及證據鏈條完善的難度,無論由任一地的檢察機關單獨進行管轄對全案的整體掌握都困難極大。

  (六)違法犯罪手段的高科技化為證據的使用與采納帶來了困難。

  互聯網金融違法犯罪案件中,電子證據往往已成為定罪的關鍵。而電子證據本身具有抽象性、易刪改性、易復制性等缺陷,在實踐中只能通過程序性方式予以彌補。2014 年,最高人民法院 、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》,該意見規定了網絡犯罪的類型、涉及網絡的案件管轄、初查程序、異地取證程序、遠程視頻程序、電子證據固定程序等訴訟程序的相關問題。明晰訴訟程序,依法懲治網絡犯罪 吳孟栓 檢察日報2014年7月7 日但基于互聯網金融案件的相比于一般的網絡犯罪在電子數據方面存在著數據量更大,內容更復雜,對于如何加強電子證據的使用與采納,如何提高電子證據的證明力,從而符合刑事證據唯一性和排他性的證據要求,更需要在實踐中把握與完善。

  四、自貿區互聯網金融法治環境提升的路徑探析

 ?。ㄒ唬┩晟屏⒎ㄅc充分普法相結合,促進自貿區法治保障機制的建設。

  一是用好經濟特區立法權。2015年以來,廈門市人大常委會陸續出臺了《關于在中國(福建)自由貿易試驗區廈門片區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》、《廈門經濟特區促進中國(福建)自由貿易試驗區廈門片區建設若干規定》等相關規定。在上海社會科學院世界經濟研究所、國際經濟貿易研究室主任沈玉良作為項目負責人發布《福建自貿試驗區廈門片區三周年評估報告》中指出廈門自貿片區營商環境改善中的制度創新是全國自貿試驗區制度創新中走在最前沿、最具創新性的試點。但是,改革創新是屬于充滿不確定性的全新探索,是“摸著石頭過河”,下一步,廈門自貿片區還要繼續用好經濟特區立法權,進一步完善廈門自貿片區立法及相關配套實施細則。二是發揮基層單位的建言獻策作用。廈門自貿片區內的人大、政協、管委會、公安、檢察院、法院等基層單位應結合工作實際結合向上級機關提出服務自貿區的意見建議,為法律的適用調整提供參考。例如,可跟蹤自貿區金融改革進程,及時對金融改革可能帶來的刑事法律適用變化進行研究,出臺明確的有操作性、指導性的意見,統一各類案件處理尺度,保證刑法適用的準確性與統一性。三是加大法律宣傳提升市場主體、人民群眾的風險防范意識。例如可舉辦相關的法律宣傳進自貿區、進社區、進寫字樓、進銀行、進企業等活動,充分利用電視、報紙、網絡等傳統媒介和微博、微信等數字化宣教平臺,揭露該類違法犯罪的欺騙手法、特點和鑒別方法,提高群眾的防范意識和識別能力。

  (二)依法打擊與服務保障相結合,維護自貿區安定和諧的社會環境的建設。

  一是依法嚴厲打擊各類金融犯罪。針對廈門自貿片區建設中利用金融政策、制度等改革尚不完善形成的便利條件進行的違法犯罪,要依法嚴厲打擊。例如,空殼公司披著自貿區的馬甲,打著互聯網金融、私募股權等名義人事非法集資、集資詐騙等活動,以及“套路貸”、非法放貸、暴力討債等非法金融活動等。二是強化服務保障功能。要科學把握好依法懲治違法犯罪和全力支持改革的關系,從寬容謙抑的執法理念出發,嚴格把握辦案尺度探索建立與自貿區建設相匹配的檢察工作模式  朱毅敏 吳加明 《人民檢察》2014年第8期,推動營造鼓勵創新創業創新環境氛圍。行政機關方面,應當堅持“法無禁止規定即可為”的理念,對于負面清單外的行為,鼓勵企業積極嘗試,進一步激發市場的活動。要注重平等保護,堅持對各種所有制經濟、各類市場主體和中外當事人的平等保護,促進自貿區建設的最大化、最優化。司法機關方面,對金融創新過程中因執行政策偏差而引發的犯罪,需要適當提高刑法對金融創新的適應性和包容性, 多角度結合處理,適應和推動金融創新和發展。三是促進社會矛盾的化解。對于自貿區內出現非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型金融犯罪案件,應當更加注重及時挽回和盡量減少廣大受害者的經濟損失,打擊犯罪固然必要,但對大多數的受害者而言,可能他們更關心的是自己的投資能否“保本”,避免血本無歸的結局。此類案件利益關系復雜,經常出現受害人群體到公檢法機關上訪,討說法、要賠償等情況,更需要司法機關加強促進社會矛盾化解,爭取辦案的法律效果、政治效果和社會效果的統一。

 ?。ㄈ┥钊氩檗k與容錯糾錯相結合,參與自貿區廉潔高效的政務環境建設

  腐敗是社會的毒瘤,自貿區法治化營商環境需要清明的政務環境。一是堅持打擊腐敗無禁區、全覆蓋、零容忍。 對于經濟、金融監管部門及其他部門的國家工作人員在自貿區建設過程中存在的貪污、賄賂、挪用公款、濫用職權、玩忽職守等行為,要依法從嚴打擊,促進自貿區政務管理服務廉潔高效。二是審慎運用容錯糾錯機制。2016年,廈門市人大常委會出臺的《廈門經濟特區促進中國(福建)自由貿易試驗區廈門片區建設若干規定》中提出了“建立寬容改革失誤的工作機制”,明確在改革創新中,只要是符合改革方向、經過民主決策、程序合法依規、旨在推動工作的,并且個人和所在單位沒有牟取私利、沒有和其他單位或個人惡意串通損害公共利益的,即便有失誤,也可以不予或者免予追究相關行政責任。相關主體受到追責時可以提出免責申請。在具體實踐中,相關部門要明確容錯情形與普通違紀、違法犯罪的區別,依法保護國家工作人員參與和推進改革創新的履職積極性,既引導國家工作人員依法履職,又鼓勵國家工作人員敢于擔當、勤勉工作。三是強化自貿區內職務犯罪預防工作的開展。通過開展預防調查、預防建議、預防咨詢等活動,發揮了解情況、參與意見等方面的作用,為黨委加強自貿區預防職務犯罪工作當好參謀助手。

  (四)多方協作與守信激勵相結合,完善自貿區事中事后監管體系的建設

  2018年10月,廈門自貿片區管委會聯合廈門市中級人民法院、廈門市人民檢察院、廈門市司法局共同舉辦的中國(福建)自由貿易試驗區廈門片區司法保障與法律服務戰略合作協議簽署暨“廈門自貿片區綜合法律服務中心”揭牌儀式在廈門國際航運中心舉行。四方將在建立廈門片區信息互通共享機制、風險防范與監督、容錯機制、完善溝通協作機制等多個方面進行深度合作交流,積極探討創新事中事后監管機制。在具體實踐中,還應當加強管委會、政法部門與海關、工商、稅務、金融等部門的聯系,促進形成自貿區內聯動機制并完善社會信用體系的建設。一是建立聯絡人和聯席會議機制。指定專人作為日常聯絡人,通過提前介入、聯席會議、日常溝通等方式,通力協作、積極配合,及時發現犯罪線索,提升防范打擊效能,在制定行政創新舉措過程中邀請司法機關人員參加,便于司法機關緊跟自貿區創新形勢,及時采取預防犯罪措施。二是建立執法信息溝通與共享機制。建立完善信息共享平臺實現司法機關與行政執法、金融監管、行業管理等部門的數據共享,及時通報金融違法犯罪的動態信息和典型案例,及時了解和掌握金融違法犯罪線索,便于形成合力共同打擊犯罪。三是糾紛預警溝通、協調調查機制。對于重大、復雜、影響面廣的重大犯罪,可及時通過聯系會議平臺,溝通信息,會商矛盾化解的適當方案,對于一些重大案件,還可以根據需要臨時成立專門的工作領導小組,充分協調各部門和受害人之間的關系,對內統一思想與口徑,對外協調做好減損工作,平息矛盾。四是行政執法和刑事司法銜接機制。各協作方發現超越執法范疇、涉嫌構成犯罪的活動及時移送司法機關,推動形成高效的打擊犯罪的協作機制。五是完善社會信用體系的建設。推動金融創新更需要各部門切實把社會信用體系建設作為自貿區長遠發展的基礎工程擺在突出位置,切實為誠信經營筑好底,搭好架。2017年,廈門市委、市政府制定并印發了《廈門市守信聯合激勵與失信聯合懲戒暫行辦法》,提出按照“褒揚誠信、懲戒失信,分類分級、審慎對待,依法依規、保護權益”的原則,建立了行政機關、司法機關、市場主體共同參與的跨部門、跨領域的信用聯合激勵和懲戒機制,深入推進我市社會信用體系建設。在具體實踐中,需要多部門聯動,強化對社會主體的信用調查、信用評級和信用約束,建立健全誠信評級方式,建立完善第三方評級,助推建立誠實守信行為的激勵機制和失信違法犯罪的預警懲戒機制,提高失信行為成本,營造“失信處處受限”的局面。依法打擊各種失信違法犯罪行為,加強對失信類違法犯罪行為的防范,助推社會誠信體系的建設。

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